《九民纪要》对契约型私募基金内部纠纷裁判影响几何?

时间:2020/09/09 08:38:28lpl冠军竞猜-信誉官网

《九民纪要》共十二章130条,与上述争议焦点相关的规定主要集中在“金融消费者权益保护纠纷案件的审理”、“关于营业信托纠纷案件的审理”、“关于公司为他人提供担保”等章节中。最高院在通知中强调,《会议纪要》的出台,对统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,提高司法公信力具有重要意义。各级人民法院要正确把握和理解适用《会议纪要》的精神实质和基本内容。可以预见,在未来相当长的时间内,《九民纪要》的有关规定将对私募基金纠纷的裁判规则产生重大影响。具体分析如下:


一、存在保底条款的基金合同性质


存在保底条款的基金合同,属于委托理财合同还是借款合同,在《九民纪要》出台前,各地司法裁判标准不一。从2019年-2020上半年统计数据可以看出,在此争点项下,大部分判决认定为借款合同,《九民纪要》出台后,该裁判思路将有较大变化。


《九民纪要》第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”第88条第二款规定,“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“《资管新规》”)的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理”,但该章是否适用于私募投资基金尚存争议。笔者认为,私募基金投资人和管理人之间构成信托法律关系,适用《九民纪要》第七章之规定。


首先,私募投资基金符合信托法律关系的基本特征。《信托法》第二条规定,“信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。私募基金管理人接受投资人委托,为投资人利益,以管理人自身名义对投资人财产进行管理,符合信托法律关系的基本特征。


其次,《证券投资基金法》明确将《信托法》列为上位法,而该法是我国目前唯一一部关于私募投资基金的基础法律。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在其组织编辑的《证券投资基金法释义》中更是明确基金形式的证券投资,既是一种证券投资行为,又是一种信托行为。据此,私募投资基金中的契约型私募基金,适用信托法律关系当属无疑。


再者,资管新规适用于私募投资基金。《资管新规》第二条第三款规定,“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”。如前所述,目前私募投资基金领域的法律、行政法规仅有《证券投资基金法》,而该法主要规范的是证券投资基金活动,故资管新规适用于私募投资基金(创业投资基金、政府出资产业投资基金除外)。


综上,私募投资基金适用《九民纪要》第七章之规定,而该章第92条明确规定,“作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效”。笔者认为,《九民纪要》厘清了契约型私募基金信托法律关系的属性,法院今后将不能依据保底或刚兑条款认定基金合同为借款合同,进而判定管理人向投资人返还本金及利息。


【律师建议】《九民纪要》后,私募基金“打破刚兑”的金融监管理念将在司法审判领域得以贯彻和强化,对投资人而言,仅以存在保底条款为由诉请管理人支付固定本息回报,将很难得到支持。


二、保底条款对基金合同效力的影响


《九民纪要》出台前,法院倾向于将保底条款认定为合同的目的条款和核心条款,保底条款无效将导致基金合同整体无效,进而判令管理人全额返还本金并按双方过错分担相应利息损失。《九民纪要》出台后,保底条款无效将不必然导致基金合同整体无效。


《九民纪要》第92条明确规定,含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同,人民法院应当认定该“条款无效”,而非“合同无效”。且一旦认定合同整体无效,将会产生管理人向投资人返还本金及相应利息损失的法律后果,最终达到变相刚兑的效果,这与委托理财的本质和打破刚兑的监管要求相悖。再者,随着《资管新规》《私募基金备案须知》《九民纪要》等一系列规定的出台,私募基金投资人作为合格投资者,应当充分认识到刚兑是被严令禁止的。在此监管环境下,投资人主张缔约的根本目的是为了保底或刚兑,主观上亦有过错。


据此,《九民纪要》出台后,投资人与管理人在募集阶段签订的保底条款,将很难被认定为是基金合同的核心条款,进而产生合同整体无效的法律后果。募集后投资人与管理人另行签订的保底协议或管理人出具的兑付承诺,对基金合同的效力更不会产生影响。


值得注意的是,《九民纪要》后仍有个别法院认定管理人募集后提供的兑付承诺属于权利义务的重新安排,进而判决有效,但笔者认为该情形亦落入《九民纪要》禁止刚兑条款的规制范围。管理人无论募集前后做出保底承诺,均有违资管本质,抬高无风险收益水平,扰乱市场秩序,依法应认定无效。


【律师建议】《九民纪要》出台后,投资人仅以存在保底条款(协议)主张基金合同整体无效的诉请,将难以得到支持。投资人应充分理解委托理财的本质,评估签订相关条款(协议)可能存在的法律风险。


三、管理人违反适当性义务的赔偿责任


管理人适当性义务,是指管理人应当做到“了解产品、了解客户、将适当的产品或服务销售给适合的客户”。管理人履行适当性义务是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。


《九民纪要》出台前,适当性义务属于法院认定的模糊地带,其法律性质和民事责任尚未达成统一观点。在2019年-2020上半年统计数据中,仅3份提及适当性义务这一概念,但未详细论证。


本次《九民纪要》专设第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”,对适当性义务的法律性质、民事责任类型、损失赔偿数额及免责事由等做了明确规定,将对未来资产管理类金融案件的审理产生重大影响。


首先,明确适当性义务的性质和责任类型。即法律、行政法规规定的适当性义务属于法定义务(如《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《证券法》中对适当性义务的规定),而法律、行政法规未规定的适当性义务属于《合同法》第42条规定的先合同义务。违反适当性义务的民事责任为缔约过失责任。


其次,实行举证责任倒置。投资人仅需证明其购买了产品并遭受了损失,由卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等履行适当性义务的情况,承担举证责任,促使卖方机构更加规范地履行投资者适当性义务。


再者,确定卖方机构违反适当性义务不同情形及对应的损失赔偿数额。第一种情形为一般情形,赔偿金额为损失的本金及同期存款利息;第二种情形为卖方机构欺诈的特殊情形,赔偿损失金额具有惩罚性。除赔偿本金外,法院可判定卖方机构按照合同文本或宣传材料中载明的预期收益率、业绩比较基准上限向投资人赔付利息损失,未约定预期收益率、业绩比较基准的,按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算利息损失。


需要注意的是,《九民纪要》明确了卖方机构违反适当性义务的两种免责事由。第一,当“因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当”,因投资人值得保护的信赖利益降低,卖方机构可以主张减免相应部分的责任。第二,当“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的”,因投资人的自主决策行为阻断了管理人未尽适当性义务和投资人决策之间的因果关系,此时卖方机构可以主张全部免责。


【律师建议】对投资人而言,首先,应认真对待管理人提供的风险评级,避免提供虚假信息;其次,应高度关注管理人的风险揭示谨慎投资,否则所受损失可能无法得到赔偿。


对管理人而言,首先,应对投资者适当性进行实质性审查,仅要求投资人抄写风险告知文本不能证明已充分履行适当性义务;其次,应注意保存履行适当性义务的工作底稿和相关证明材料,否则将承担举证不能的不利后果;再者,准确理解告知说明义务主客观一致的标准,在存在欺诈误导的情形直接导致投资人作出错误判断的情况下,简单以免责事由抗辩,将很难得到法院支持。


四、管理人违反信义义务的赔偿责任


《信托法》第二十五条规定了受托人信义义务的内容,即“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。《暂行办法》《资管新规》等亦有相应表述。


通说认为,信义义务包括忠实义务和注意义务。忠实义务要求受托人忠于受托目的和受益人的利益;注意义务,则强调受托人为实现受托目的和提升受益人利益的能力与努力。在投资管理行业中,注意义务主要指管理人行使自由裁量权管理和处分财产时须恪尽审慎投资义务。


《九民纪要》出台前,法院对私募基金领域中信义义务的认识存在一定局限。在2019年-2020上半年统计数据中,法院因管理人怠于清算、未及时减仓平仓等原因判令其承担赔偿责任的,均以明确的合同约定为前提。而本次《九民纪要》在第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”的说明中规定:在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在“受人之托,忠人之事”的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务,即在约定义务之外,强调了管理人的法定义务。


需要指出的是,注意义务是过程性义务而非结果性义务,只有在明显有违审慎原则时,受托人才对投资损失承担责任。[注7]故管理人一般的投资决策失误属正常商业风险,不应认为管理人未尽信义义务。


实践中,投资人多以管理人存在违反信义义务的行为即背信行为为由,要求管理人对损失承担全部赔偿责任,对此应考量背信行为与损害后果之间的因果关系和原因力大小。如管理人虽然违反了信息披露义务,但即便管理人履行了该义务仍无法避免损失发生,则管理人的背信行为与投资人损失没有因果关系,要求其承担赔偿责任将难以获得支持。在有些情况下,损失发生可能有多种原因,管理人的背信行为与投资人损失之间仅有较弱的、不完全的因果关系,管理人仅需根据原因力大小,承担相应的赔偿责任。


在举证责任上,与《九民纪要》第75条违反适当性义务的“举证责任倒置”不同,《九民纪要》第94条规定了违反信义义务的“举证责任转移”规则。即投资人仍需对管理人背信行为进行初步举证,再由管理人就已履行相应义务进行举证,否则投资人将承担证明不能的不利后果。


【律师建议】对投资人而言,首先,尽可能在合同中明确细化管理人信义义务的内容,避免法律规定过于抽象带来适用的困难;其次,对基金设立后的运营状况保持关注,及时发现管理人的背信行为,并固定证据。


对管理人而言,首先,应严格按照法定和约定的信义义务标准,履行管理人职责;其次,妥善保存项目投资尽调材料、内部决策文件、运营管理文件、项目清算和风险处置过程中的相关材料,及时向投资人履行披露义务。


五、增信文件的性质及效力


本文所称的增信文件,是指投资人和管理人以外的第三方向投资人提供的,包含差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺的增信文件。需要说明的是,根据2019年12月中基协《私募基金备案须知》,管理人的实际控制人、股东、关联方以及募集机构提供的保底承诺会被认定为管理人变相刚兑,故上述主体非本文讨论的“第三方”。


《九民纪要》出台前,司法判例已将增信文件的性质分为保证、债务加入及独立合同三类,但缺乏统一的认定标准,本次《九民纪要》从探究当事人真实意思表示的角度,对此进行了厘清。根据《九民纪要》第91条规定,应首先根据增信文件内容判断其是否符合法律关于保证的规定;不符合保证规定的,再依据承诺文件具体内容确定相应的权利义务关系,并结合案件实施情况确定相应的民事责任。


不同性质的增信文件,受基金合同效力的影响也有所不同。保证、债务加入类的增信文件因具有从属性,在基金合同无效时,亦会被认定无效;独立合同则不受基金合同无效的影响,如双方意思表示真实,且不违反法律法规强制性规定,该类增信文件应认定有效。


需要注意的是,增信文件属于公司提供的担保或债务加入的,根据《九民纪要》“关于公司为他人提供担保”部分的相关规定,该类增信文件须履行相应的内部决策程序,或相对人为善意时才具有法律效力。


【律师建议】对投资人而言,应对增信文件提供者身份进行审查,避免被认定为变相刚兑,影响增信文件效力;其次,准确判断增信文件性质,如系公司提供的保证、债务加入,应要求相对方提供内部决策文件。


对增信文件提供方而言,应在增信文件中明确其真实意思及文件性质,避免因表达歧义承担过重的法律责任。


结语


近年来,私募基金行业的快速发展累积了大量的风险和问题,虽然法律法规和监管政策做出了及时应对,但在司法实践中长期缺乏统一的裁判规则,而《九民纪要》的出台为处理此类纠纷奠定了基本的裁判思路。



作者:张 蓉 彦 律 师 团 队
来源:国 浩 律 师 事 务 所

责任编辑:yuz

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